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慈弘工作坊,杨莉萍谈慈善信托

发表日期:2017-01-17  浏览次数:404 次

本月初,北京慈弘慈善基金会联合北京师范大学社会公益研究中心在共同举办第三期北京公益基金会能力建设工作坊,——慈善信托专场。北京市民政局慈善工作处杨莉萍处长、北京大学法学院副教授金锦萍从法律规范、政策与政府支持、操作规范等角度带来了精彩的互动式发言。同时,阿拉善SEE基金会副秘书长张媛、清华大学教育基金会副秘书长王丹,为到场的公益领域同仁分享了各自基金会从项目规范管理、开展慈善信托方面的体验与感受。中国建设银行子公司建信信托部门副总经理王汝成为大家分享了建信慈善信托业务规划及方案,从另一个层面给大家扩展的未来合作思路。 

此篇文章是由慈善工作处杨莉萍处长在基金会能力建设工作坊的讲话节选、整理而成并经授权发布,公益同仁们可以参考并了解慈善信托备案。

整理人:北京慈弘慈善基金会

 

本次工作坊的信息分享请关注北京慈弘慈善微信公众号:Beijingcihongcishan

 

 

《慈善法》赋予了民政很多的工作,慈善信托是其中引起关注最多的制度创新,北京市慈善信托备案工作目前由市民政局慈善工作处负责这是一个全新的领域,涉及法律、慈善、金融,完全跨领域跨行业。20169月份北京出了全国第一个规范性文件,在出这个文之前,我们一直在开展调研工作,研究过程中,请了公益慈善领域的专家、法律方面的专家,经济和金融领域的专家、信托实务方面的专家,我们发现每个专家的视野和角度对慈善信托理解都是不一样的,慈善信托涉及到太多的领域,慈善信托运作模式也太多了,资产形式也太多了,涉及到的问题也是方方面面,研究过程中大家不断更新对慈善信托的理解和认识。我想说,到目前为止,慈善信托研究还在路上。

 

一、依据的法律法规

关于慈善信托备案工作,第一个分享的问题是所依据的法律法规,慈善信托主要依据这四个法律和政策文件:第一个是《慈善法》。第二是《信托法》,这是两个基本依据的法律。第三个是民政部和银监会826号联合下发的通知,第四个是北京市出台的《北京市慈善信托管理办法》。

 

《慈善法》中关于慈善信托的规范,一共涉及四章,11条。最主要是在第5章。第5章共7条。这里面有非常重要的内容,比如说第44条,本法所称慈善信托属于公益信托,非常重要。什么是慈善信托?给了一个定义,这个也非常重要。现在很多咨询成立慈善信托,要当受托人,要设立一个慈善信托,委托人呢?没有。或要做一个慈善信托某某计划,问谁是委托人?回答说等着认购!对这些咨询者,我们都建议先要认真学习《慈善法》,首先要明白是委托人出于慈善的目的,利用自有的合法财产,设立慈善信托。

 

 

45条,回答如何设立慈善信托,如何备案的问题。

46条,谁可以当受托人。

47条,委托人有什么权利?非常重要的一个权力,区别于基金会现在的捐赠者。

48条,受托人一个基本义务,如果将来做受托人,一定要牢记这一条,这是你的基本义务。

49条,也是非常重要的。各位专家、法律、慈善界的解释非常不一样,不一样在哪儿呢?争议在什么地方?《慈善法》第5章一共7条,但是专门有一条写监察人。当有人理解说,《慈善法》说了,可以不按照《信托法》,不设监察人的时候,就请大家在设计慈善信托运作模式的时候好好想一想,第5章一共7条,但是专门1条说监察人,为什么?监察人在慈善信托中承担了什么样的确职责。

50条,慈善信托的设立、管理、终止、清算在《慈善法》没说到,本章未规定的适用《信托法》。你想了解慈善信托,想知道慈善信托怎么样设置,光看《慈善法》不行,还必须看《信托法》。信托在设计的时候,在做流程的时候,在签订信托文件的时候,一定要认真全面学习两个法律,第一个是《慈善法》,第二个是《信托法》。《信托法》有一章专门写到了公益信托。慈善信托属于公益信托,《慈善法》只说了备案,只说了委托人,只说了怎么样设立,对于今后怎么样运转,怎么样管理,怎么样变更,怎么样终止都没有说到,依据什么呢?《慈善法》所有没有涉及到的,要依照《信托法》。

 

民政部和银监会的文件,也非常重要的,指导了备案的程序。其中和大家有关系的,就是管辖权的问题。明确了设立慈善信托找谁备案的问题,还有就是受托人管理慈善资产的时候要遵从的一些原则。

 

按照两个法律、北京一直在开展规范性文件的研究和制定工作。按照通知精神,北京先实施了一下备案,我们发现当大家从各个法律和文件找依据的时候,不如整理出来,包括有些疑问,需要有一个规范性文件给大家进行梳理,所以,9月,北京出台了地方慈善信托管理的规范性的文件。

 

按照主动公开原则,上述法律及规范文件,北京市民政局已经挂在官网上,大家可以下载。在官网慈善工作这个栏目,进去以后有所有的相关法律法规,还有已经备案六个慈善信托详细内容,大家都可以看。

 

二、慈善组织在慈善信托中的角色

慈善信托基本的结构,最重要是这样几个角色:委托人、受托人、受益人、监察人。这几个要素构成了慈善信托。那么,慈善组织在的慈善信托里边,担任什么样的角色呢?

 

目前全国备案的几单中,有慈善组织做委托人。慈善组织为什么做委托人呢?有两种情况:第一种,慈善组织没完全明白什么是慈善信托,有些基金会积累了大量的慈善资金,许多只是做了定期存款。那有了慈善信托,慈善组织就把结余的资金拿来做个信托,进行保值增值。这样的误解,源于信托给我们一贯的印象。信托在英国起源的时候和慈善是密不可分,因为慈善才有了信托,但是信托进入到中国,从一开始到慈善信托出现,都是金融的工具。很多慈善组织没有认真研究的时候,出发点是理财,保值增值。慈善组织说这么多钱,通过设立一个慈善信托,可以实现资产保值增值和更有效、高效。错!慈善+信托不见得等于慈善信托,不是因为你是一个基金会,把资金拿出来做了一个信托就叫慈善信托,当慈善组织把资产拿出去做慈善信托的时候,这个钱已经不属于委托人了,资产已经不属于基金会了,不管是现金资产还是非现金资产,当慈善组织把资产拿出去做慈善信托的时候,将来不能再回到你的帐上。这是最基本的概念。委托人、受托人、受益人不得为同一人,你拿出去了,信托公司给你理财了,保值增值了,别管收益还是本金,不能再回到你这儿来了,不能又是委托人,又是受益人。

 

第二种情况,做委托人是因为什么呢?信托公司做受托人,是开不出免税发票的,委托人大笔资金拿出去了,做慈善了,希望得到税前扣除的免税发票,但是信托公司是开不出来的。这时候就在慈善信托模式中,前端植入一个慈善组织,解决税收和开票的问题。这种情况下,慈善组织做委托人,一定要想清楚,基金会开出票,这是你的捐赠收入,计了收入才开出票。在设立慈善信托的时候,拿出去了,能作为你的公益支出吗?设立慈善信托,第二年想做公益支出的时候,这是一大笔钱,公募基金会第二年要按照上一年收入的70%,第二年支出压力会非常巨大。

 

此外,在已备案的慈善信托中,慈善组织还担任了项目顾问项目执行人,北京备案几单都有。为什么做项目顾问和项目执行人呢?一是发挥慈善组织做慈善项目的专长,二是可以将慈善信托资产用于已有慈善项目,三是出于税收和票据的需要,即解决后端通道的问题。

最后,还有咨询慈善组织做监察人的,目前国内几单基本上是会计师事务所和律师事务所,因为他们具有专业特长。慈善信托监督受托人的管理和使用,如果请一个慈善组织做监察人,可以不可以?我觉得可以,因为慈善组织成立的目的和宗旨大都是为了公益,另外有一定的社会公信力。  

 

 

 三、慈善信托备案条件

备案时主要是从四个方面把关。

 

条件一:慈善目的。慈善目的,我们主要考察四点。慈善目的怎么样看呢?主要是开展哪方面工作,也就是基于《慈善法》中对于慈善活动的界定。《信托法》对公益信托的解释,基于公益目的,那几条和《慈善法》中慈善活动六个方面,基本一致。

 

其次,受益人。民事信托、商事信托必须明确受益人,一般的信托设立基本的要求就是必须明确受益人是谁。而慈善信托受益人的范围是很重要的方面,要明确受益人的范围和方向,但是有一个重要的特点是受益人不特定性。

 

慈善目的考察的第三条:每年用于慈善目的的支出约定。委托人和受托人要有明确的约定,承诺每年用于慈善目的的支出,你是一个比例也好,是一个数额也好,虽然没有具体数额要求,但是一定要有一个约定。

 

慈善目的的第四条,《慈善法》没提到的终止,即终止的时候,剩余财产怎么办?这就要求慈善信托在设立和签订文件的时候,要提到这个,我们设立的时候不愿意谈终止,但是都有可能有终止那一刻,法律文件必须对剩余财产进行约定。

 

条件二:受托人。《慈善法》规定慈善信托的受托人可以是慈善组织,也可以是信托公司。现在在《办法》当中有这样一条,体现了分类管理的特点。我们在调研的时候,许多专家就表示,慈善组织的特点是什么呢?慈善组织的特点就是对慈善项目非常在行,弱势的是什么呢?就是资产的运作和管理能力。确实,目前很多基金会在运作管理资金方面,侧重于怎么样花钱,保值增值不太擅长。针对慈善组织和信托公司的特点,要重点审核受托人有没有相应的能力,慈善组织要考察资金管理运用能力,信托公司呢?信托公司要有开展慈善活动的能力。

 

今天,我们主要讲慈善组织做受托人,首先一条就是已经完成了认定或者是新登记的时候直接登记成慈善组织,法人证书都换了没有?你已经是慈善组织了,你才能当受托人。

 

第二要具备相应的能力,如果委托人只要求受托人将资产放在银行里面,买一点银行的理财产品,就不要求受托的慈善组织有专门的资产管理团队,如果你在签订文件里面写了很多,涉及基金,私募基金,上市公司的股权,租赁资产设备等好多资产运作方式,那就要提交你的团队能力,合同里写了这么多资产运作方式,有没有这个团队呢?有没有这个能力呢?要提交相关证明材料。还有帐号问题,慈善信托重要特点,就是资产的隔离。比如说基金会当受托人的话,你们托管的资金一定要和固有资产分割开,所谓分割开是什么呢?如果将来受托人有财产赔偿的案子,法院要冻结受托人账户、拍卖受托人资产,是不包括受托的资金账户和受托资产的,要有专用信托账户,在帐上一定要分开计帐分别管理。

 

慈善组织做受托人,资产管理上要有专门的专用帐号,银行要开具证明,给某某慈善组织开立慈善信托专项帐户。专项账户不同于慈善组织的基本帐户和一般账户,法人只能开一个基本帐户,还能开一般帐户,很多基金会有冠名专项基金,你可以开一个一般帐户,一般帐户和基本帐户最大的区别,一般帐户不能取现金,一般银行只能一个单位一个法人开一个基本帐户,取现金得从基本帐户出。一般帐户是可以跨行开多个一般帐户,不管是基本帐户还是一般帐户,都是慈善组织自有的帐户,如果有法律纠纷,法院要冻结你财产的时候,基本帐户、一般帐户都要统统冻结。在银行里面还有第三种帐户是什么呢?专用帐户,其中信托是专用帐户一种。以前银行只给信托公司开信托专用帐户,好多慈善组织全是想象,慈善组织开不了,《慈善法》没法落地,这是一个误判。慈善组织真正理解什么是慈善信托,也实施了,也签订法律文件,要开专项帐户,他一定能开,就看你明白不明白,能不能跟银行说清楚呢?你知道不知道开的是什么帐户呢?将来慈善组织如果要做受托人的时候,来备案,要到银行开一个慈善专项帐户,而且是一个信托开一个,不能混。在财务记帐上,一定不是你的固有资产,一定要分别记帐。所以说想做慈善信托,不光负责人要明白,财务也要明白这些基本的原则,这是慈善组织做受托人要具备的基本条件。

 

条件三:慈善信托资产管理的约定要符合合法、安全、有效的原则。这是审核的重点,看法律文件,看你们怎么样约定的,文件里面说了,委托人说授权你能干这个干这个,你有这个能力没有?

 

条件四:信托当事人的权利义务明晰、全面。信托文件对当事人争议或纠纷已约定有效的解决机制。一个信托里面所有的角色都有权利义务。权利义务,这个构架形成了对慈善信托有效的监督和管理,但是如果缺一个角色的时候,这个角色所承担的法律的责任和义务谁来承担呢?必须约定好。监察人有还是没有,我们还是尊重委托人和受托人的意愿。但是,如果你不设监察人,必须在法律文件上详尽约定好,监察人职责谁来承担,监察人非常重要,他可以就慈善信托或者受托人管理当还是不当,资金使用是否符合慈善目的,他可以提起诉讼的,监察人不设立的时候,谁来承担这个职责呢?如果没有监察人,法律文件就要比别人约定的详尽。

 

保管人一般来说是银行,钱实际上存在银行信托专用帐号里面的。慈善信托对委托人最大的吸引力,是委托人的权利,也是和捐赠者的最大的不同。当捐赠者捐给基金会,资产就属于基金会了,基金会也会尊重捐赠者的意愿,但是捐赠人没有变更的权利。而委托人如果认为受托人没有履行原来法律文件上的责任义务,没有很好尽职,他可以变更受托人的。委托人的监督,还有监察人的监督,还有政府部门的监督,构成了慈善信托各方的监督与制约关系。

 

四、慈善信托备案程序

备案程序很简单:委托人和受托人签订信托文件、交付财产、准备好备案文件后,就可以到相应的民政部门申请备案,如果材料齐备,当场就可以完成备案。从已完成的备案经验来看,建议大家当委托人和受托人初步接洽,形成初步意向的时候,就可以来与我们进行沟通,然后再正式签订信托文件。在这个过程当中,受托人要和委托人、律师和监察人就文件的草拟、修改进行多次沟通,民政的工作人员会随时给大家提供咨询服务,以提高备案效率。

 

正式签订文件,然后交付财产,这两件事完成以后,就可以来备案了,按照民政部的文件,如果来备案,只要符合条件,当场就可以备案。完成备案以后,会给一份备案回执,然后就会进行网上公示,因此备案时还需要提交电子的材料。

 

 

五、慈善信托备案材料

一是备案的申请书,再就是相关责任当事人的证明文件,信托合同,信托财产的交付证明,专用帐号的证明,保管协议,以及其他的材料,刚才讲解当中都已经说了,如果没有特别特殊的约定,不需要提交其他的材料,如果有特别超出法律和规范文件的约定,可能要提交一些相应的证明材料。

北京市民政信息网(http://www.bjmzj.gov.cn/)有备案材料的一些样式,慈善信托的名称由四个部分组成:第一部分是受托人,可以是全称也可以是简称;第二部分是年度;第三部分是慈善目的;最后是慈善信托。后面案例分享时,可以给大家介绍已备案的几个慈善信托是如何起名的,包括编号都有一个规则,避免重名,便于大家对外的宣传,便于分类和管理。

北京市慈善信托备案申请书,基本上把慈善信托所有的重要内容进行了提炼,也给大家一个建议,当委托人和受托人在设立慈善信托框架时,不妨拿这个表双方进行商议,当把这个表内容定下来,基本上慈善信托框架就搭出来,因为所有的要素都在申请表上。所有慈善信托要素向社会公示,人家看到申请表了,基本上慈善信托是什么样的框架也就了解了。

对于慈善信托的监督,重要的一个方式就是社会监督,信息公开很重要。将来受托人管理运用慈善信托资产,必须要接受社会监督的。除涉及委托人个人隐私,受托人不应以商业秘密为由,拒绝进行相应的公开。备案的时候,涉及到委托人个人隐私的,不想公开的,可以在文件中进行处理,做好电子文件,然后由备案机关在网上公示。关于信息公开和合法财产的说明,我们要求委托人和受托人在申请书里做一个承诺。

判断资金到付除了有开户证明,还要有银行所给的资金到帐通知,这是专门对货币资金的,如果是房产,要有过户证明。

 

六、北京市慈善信托备案情况

目前北京市已有六单备案的慈善信托,包括国投泰康信托国投慈善1号慈善信托、国投泰康信托2016年真爱梦想1号慈善信托、中诚信托2016年博爱助学慈善信托、中信信托2016年航天科学慈善信托、中信北京市企业家环保基金会2016阿拉善SEE华软资本环保慈善信托、北京市企业家环保基金会2016阿拉善SEE公益金融班环保慈善信托,涉及金额3900多万元,涵盖扶贫、科技、教育、环保四个领域。

其中北京市企业家环保基金会2016阿拉善SEE公益金融班环保慈善信托合同是全国第一单慈善组织作为受托人,这也是好多公益慈善专家盼望的。慈善组织没在91号抢到第一单,一是慈善组织有一个认定的过程,二是慈善组织有一个对慈善信托理解和学习的过程,三是慈善组织要具备了条件和相应的能力再实施,不用急。我相信将来会有更多的慈善组织涉足到慈善信托,慈善组织也将发挥更大作用。


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